Curso dictado por la Dra. Teodora ZAMUDIO

 

Implicaciones asegurativas

 

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Proyecto Genoma Humano
Identidad genética
Implicaciones asegurativas
Implicaciones laborales

  

 

  

  

La regulación jurídica del seguro comienza por caracterizarlo como:

En síntesis, la obligación del asegurador tiene por objeto la prestación (entrega) de una suma de dinero, cualquiera sea la especie de que se trate -seguro de daños o de personas-, en concepto de (pago del) resarcimiento del daño (eventual, en su ocurrencia o en sus causas o condiciones) sufrido por el asegurado, a éste o a otro (beneficiario)

"un contrato oneroso por el que una de las partes (asegurador) espontáneamente asume un riesgo y por ello cubre una necesidad eventual de la otra parte (tomador del seguro) por el acontecimiento de un hecho determinado a una prestación apreciable en dinero, por un monto determinable o determinado, y en el que la obligación, por lo menos de una de las partes, depende de circunstancias desconocidas en su gravedad o acaecimiento"[1].

 

 

Por su parte Stiglitz[4] recoge la definición en el derecho comparado

Italia, artículo 1882, Código Civil: “El seguro es el contrato por el cual el asegurador, mediante el pago de una prima, se obliga a indemnizar al asegurado, dentro de los límites convenidos, del daño producido al mismo por un siniestro, o bien a pagar un capital o una renta a la verificación de un evento atinente a la vida humana”.

México, artículo 1º, “Ley de Contrato de Seguro” del 31-VIII-1935: “Por contrato de seguro, la empresa aseguradora se obliga, mediante una prima, a resarcir un daño o a pagar una suma de dinero al verificarse la eventualidad prevista en el contrato”.

Alemania, artículo 1º de la ley del 30-V-1908: “En el seguro contra daños el asegurador, conforme al contrato, se obliga a resarcir al tomador del seguro, en caso de siniestro, de los daños patrimoniales sufridos por aquél. En el seguro sobre la vida y contra los accidentes, y en los demás de personas, el asegurador se obliga, en caso de siniestro, a pagar la suma convenida mediante un capital o una renta o efectuar otras prestaciones convenidas. El tomador del seguro deberá pagar la prima convenida. A efectos de esta ley, se considerarán las cuotas a entregar a las empresas de seguros mutuos”.

Brasil, artículo 1432, Código Civil del año 1916: “Considérase contrato de seguro aquel por el cual una de las partes se obliga para con otra, mediante el pago de un premio, a indemnizarle los perjuicios resultantes de riesgos futuros, previstos en el contrato”.

Uruguay, artículo 634, Código de Comercio: “El seguro es un contrato por el cual una de las partes se obliga mediante cierta prima a indemnizar a la otra de una pérdida o de un daño, o de la privación de un lucro esperado que podría sufrir por un acontecimiento incierto”.

Chile, artículo 512, Código de Comercio, define el seguro como “un contrato bilateral, condicional y aleatorio, por el cual una persona natural o jurídica toma sobre sí por un determinado tiempo todos o algunos de los riesgos de pérdida o deterioro que corren ciertos objetos pertenecientes a otra persona, obligándose mediante una retribución convenida, a indemnizarle la pérdida o cualquier otro daño estimable que sufran los objetos asegurados”.

Paraguay, artículo 1546, Código Civil de 1985: “Por el contrato de seguro el asegurador se obliga mediante una prima, a indemnizar el daño causado por un acontecimiento incierto, o a suministrar una prestación al producirse un evento relacionado con la vida humana...”.

España, artículo 1º, ley 50 del 8-X-1980: “El contrato de seguro es aquel por el que el asegurador se obliga mediante el cobro de una prima y para el caso de que se produzca el evento cuyo riesgo es objeto de cobertura, a indemnizar, dentro de los límites pactados, el daño producido al asegurado o a satisfacer un capital, una renta u otras prestaciones convenidas”.

Bélgica, artículo 1º, “Ley de Contrato de Seguro Terrestre” del 15-VI-1992: “Contrato de seguro: contrato en virtud del cual, mediante el pago de una prima fija o variable, una parte, el asegurador, se compromete hacia otra parte, el tomador del seguro, a suministrar una prestación estipulada en el contrato en el caso en que sobrevenga un evento incierto que, según el caso, el asegurado o el beneficiario, tenga interés en que no se realice”.

Sobre la base de la definición precedente, se puede sintetizar que la finalidad del seguro es la cobertura –por parte del asegurador- de un riesgo a cambio de una prima que abona el asegurado[2].

La prima es la medida económica del riesgo cubierto, en tanto que de su mayor o menor probabilidad depende que el seguro pueda ser tomado a una prima económicamente equilibrada y razonable, es legítimo que el asegurador efectúe una delimitación[3].

Ello no implica que los riesgos más probables no sean asegurados, sino que su aseguramiento será a una prima más alta. Es indiscutible que en esta relación riesgo = costo las enfermedades genéticas agraven el riesgo del asegurado; aunque (no ceñido a la clase) el seguro de personas -y el de salud- se verían especialmente impactados por las “probabilidades genéticas”.

La cuestión principal finca en el contenido del deber de declaración del asegurado cuyo fin último es el conocimiento del asegurador del estado de salud del asegurado para así evaluar el riesgo a asegurar.

Ya en la etapa precontractual las partes del contrato de seguro asumen deberes secundarios de conducta, los cuales se explican en la distinción que existe entre las prestaciones principales y aquellas otras que las complementan, que les son accesorias o instrumentales y que se fundan en la ejecución de la expectativa de crédito. Estos deberes de cooperación son manifestaciones de buena fe contractual[5]

Dentro de este deber de cooperación, se encuentra el de información, el cual tiene especial importancia en las negociaciones previas a la conclusión y perfeccionamiento del contrato.

El deber de información encuentra su razón en la necesidad de establecer o, en su caso, restablecer el equilibrio desde el inicio mismo de las tratativas, para preservar la relación de equivalencia al tiempo del perfeccionamiento del contrato. Si el que dispone de la información la oculta o la suministra falsamente, el contrato se ha concluido en situación de desigualdad, de tal relevancia que vicia el consentimiento[6].

El deber de informar debe armonizarse con el deber de informarse, y ello según la aptitud o idoneidad y en el marco de las posibilidades circunstanciales. Es decir que quien alega la reticencia ignoraba la información o no se hallaba en condiciones de conocerla. Las partes deben expresar con claridad los motivos determinantes (causa) y las necesidades que a través del contrato aspiren (expectativa de crédito) satisfacer (objeto).

Si uno de los sujetos que participa de las tratativas sabe por anticipado que, al revelar una información, la posibilidad de concluir el contrato quedaría frustrada o se formalizaría sobre la base de un objeto contractual distinto y, obviamente, más oneroso, la reticencia dolosa[7] frustra clara y justamente el contrato, si ha determinado el consentimiento.

El asegurado debe entonces:

dar a conocer al asegurador, sin reservas, todas las circunstancias que puedan influir en la apreciación del riesgo, ya que las primas se determinan matemáticamente sobre la base de cálculos de probabilidades, y

abstenerse de todo engaño, por medio de declaraciones falsas u ocultación de hechos conocidos (reticencia).

Ocurre que tanto la información reticente como la emitida con falsedad importan un emplazamiento del riesgo carente de correspondencia con la realidad. La descripción (información) realizada por el asegurando la desnaturaliza, la deforma, en ambos casos con abstracción de la buena o mala fe con que haya obrado. Es indiferente que la información silencie total o parcialmente circunstancias, o las enuncie erróneamente o hasta ambiguamente.

No obstante, debe tenerse presente que el asegurador puede alegar la nulidad del contrato únicamente cuando su buena fe ha sido realmente sorprendida y las reticencias de la otra parte lo hayan inducido a asumir la responsabilidad por un riesgo en tal grado mayor que el que en realidad asumió, que -de haberlo conocido- no habría celebrado el contrato.

La importancia de la cuestión radica en que a partir de la descripción de la situación de riesgo (su emplazamiento), el asegurador se halla en condiciones de examinar el grado de posibilidad de que el mismo se “realice”, constituyendo lo que se enuncia como probabilidad.

El riesgo se encuentra configurado por las circunstancias suficientemente relevantes como para determinar la ocurrencia del siniestro (acontecimiento dañosos). Y la calificación de esas circunstancias —como suficientemente relevantes— resultan de la estadística lograda sobre:

  1. la experiencia del mercado específicamente referida al riesgo en cuestión, y

  2. del examen particularizado de la declaración efectuada por el asegurando

En consecuencia, el contenido de la declaración del asegurando debe contener una descripción de todas las circunstancias conocidas y trascendentes que influyan en la apreciación del riesgo, es decir las circunstancias:

referidas

  •  a la naturaleza del interés asegurable (inherentes o exógenas) y

  • las que correspondan a las personas, tiempo y lugar.

Y que se proyecten al tiempo del informe o de la conclusión del contrato (actuales)

referidas a las que el asegurando

  • sepa (conozca) o

  • debiera saber (conocer) mediando de su parte una diligencia ordinaria,

lo que lo releva de la realización de averiguaciones onerosas o lentas que recién una vez obtenidas lo coloquen en situación de declarar

Ese "deber de declaración" se satisface con las respuestas del asegurado al cuestionario que frecuentemente va anexado a la solicitud del tomador. La declaración se complementa con exámenes médicos que -si bien deben ser consentidos por el asegurado- se integran a las etapas precontractuales, de forma tal que la negativa del asegurado cierra el proceso de negociación, liberando al asegurador de cualquier compromiso para la celebración del contrato y la consecuente emisión de la póliza.

Si en tales exámenes médicos se llegara a entender comprendidos las pruebas genéticas se alcanzaría un conocimiento sobre del estado de salud del aspirante no sólo actual, sino también el probable.

Por otra parte, si de la inteligencia del contrato, determinadas características genéticas –conocidas por quien carga con la información- influyeran de modo relevante sobre el riesgo cubierto, la omisión del dato sería considerable como reticencia e inobservancia del deber de buena fe por parte del asegurado, incluso si la misma (información) no le fuera exigida[8]

Tampoco estaría [el asegurado] obligado a denunciar o revelar datos genéticos que no tuvieran una conexión directa con el bien asegurado, o tuvieran –respecto de él- una incidencia directa o violaran el principio de equivalencia[9]. Más aún, para algunos autores- si la información genética fuera exigible, las primas que tendrían que ser pagadas por los futuros asegurados ya no se calcularían sobre el principio de la equivalencia y aumentarían de modo constante hasta que los solicitantes no pudieran, ni quisieran pagarlas[10].

Sin embargo, si el asegurado contara con dichos datos –colectados por la razón que fuera (médica, estadística)- las compañías de seguros tendrían un interés justificado en la distribución simétrica de la información, pues de lo contrario podría producirse una pérdida actuarial, que a la larga podría poner en peligro la viabilidad del sistema de seguro.

El dilema a resolver será –conforme con algunas tesis[11]- determinar cuál de los dos intereses es el que debe prevalecer al momento de decidir la procedencia o improcedencia de exigir el análisis genético al potencial asegurado si éste quiere celebrar un contrato de seguro de vida, de salud o de crédito.

se dice que.... lo cierto hasta ahora es que ...
posibilidad y eficiencia de las pruebas genéticas predictivas es evidente al momento de la selección de riesgos Alcanzar un grado de fiabilidad superior al 90 por ciento es todo un reto científico en la actualidad. Este ha sido y es el principal escollo que tienen estas pruebas para irse implantando en los usos sociales. En 1999, la publicación de un estudio en Estados Unidos mostró, sobre 245 análisis genéticos, que 36 de ellos no superaban el 70 por cien de fiabilidad. Esta es una tasa de error demasiado alta, si se tiene en cuenta "la altísima influencia que los test genéticos pueden llegar a tener sobre la vida y las decisiones terapéuticas".
frente al interés legítimo del asegurador en excluir o limitar determinados riesgos se opone por parte del potencial asegurado el interés igualmente legítimo en exponer la esfera de su intimidad sólo en el marco de lo exigible, es decir no proporcionar a extraños datos extremadamente sensibles referidos al núcleo de su personalidad El tema ha sido legislado con especial cuidado en la Unión Europea. The European Community  Data Protection Directive of 1995, comentada por Freddy Kosten y Dr. Chris Pounder, quienes destacan el Article 13. Exemptions and Restrictions: The Directive provides that Member States can, to 'safeguard' certain aspects, "adopt legislative measures to restrict the scope of the obligations and rights" in relation to: compliance with the Principles (Article 6) ; the provision of information to Data Subjects (Articles 10 and 11); the rights of Data Subjects (Article 12) ; and the requirement to publicize the existence of a processing operation (Article 21). Article 13 therefore would, for instance, permit the UK to maintain all the Subject Access and non-disclosure exemptions found in the UK Act. In further detail, exemptions and restrictions may be imposed whenever these are necessary to safeguard: […] (g) "the rights and freedoms of others". This could maintain the exemptions associated with legal professional privilege (Section 31(2) of the UK Act) and other restrictions on the right of Access already sanctioned (e.g. adoption records as in Section 34 (2), or genetic records as in Section 32(8) of the Human Fertilization and Embryology Act 1990).
si existiera la sospecha de que un individuo puede tener una enfermedad tipo Alzheimer o un cáncer, intuición que puede emerger de los antecedentes familiares, la situación puede ser otra. Examinar estas circunstancias puede ser legítimo, incluso se pueden pedir también determinados marcadores biológicos, porque lo importante es hacer una buena selección del riesgo Con estos datos podría aproximarse un poco más a la posible enfermedad, pero hay que saber que el test genético de cáncer de mama, por ejemplo, sólo serviría para un 0,5 de la población que quisiera pactar un seguro de vida, y para el seguro es antieconómico el testeo  genético; la compañía pedirá las pruebas cuando pueda detectarse alguna enfermedad muy frecuente -la diabetes, por ejemplo- y tengan un coste muy bajo; ya que el 95 por ciento de los cánceres depende de muchos factores y no es posible predecirlos, además de que la fiabilidad oscila, como máximo, entre un 80 y un 90 por ciento, por lo que es muy baja para poder predecir un riesgo futuro; no se puede confundir el test genético con el determinismo y esto es muy bien sabido por las aseguradoras.
podría darse una situación de antiselección que tendría como objetivo que las primas no suban, con lo que la labor social del seguro se pierde... o -"preventivamente"- subir las primas a todos los asegurados los resultados de la selección médica en el ámbito asegurador, el 94 por ciento de los testados es normal, el 4 por ciento tiene un riesgo agravado -que pagan con una sobreprima- y el 2 por ciento es rechazado o aplazado. Las pruebas genéticas van más encaminados a los seguros de sumas muy elevadas y para enfermedades muy concretas.

 

 


NOTAS:


[1] Isaac Halperín, Contrato de seguro, Depalma, Buenos Aires, 1966.

[2] Es que "la contingencia contra la que se busca el seguro es universal, pero el riesgo potencial para la compañía viene fijado por el importe de la póliza..." Capron, Alejandro, Seguros y genética: un análisis lleno de significado en El derecho ante el Proyecto Genoma humano, Vol. II, Ed. Fundación BBV, p. 24.

[3] En el mismo sentido, Medina, Graciela: Sida y segurosRev. JA, t. 1994 III, p. 757.

[4] Stiglitz, Ruben Derecho de seguros, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2001.

[5] Betti, E. El negocio jurídico, Madrid, 1969, para quien la buena fe se manifiesta como una actitud de cooperación; actitud que tiene como aspectos más destacados: la confianza, la fidelidad, el compromiso, etc.

[6] Stiglitz, R. Derecho de seguros, Abeldo Perrot; Buenos Aires. 2001.

[7] Tanto la reticencia como la falsa declaración vician la voluntad del asegurador, y pueden llegar a alcanzar los mismos efectos aunque conceptualmente se diferencien. En la reticencia, el asegurando silencia la verdad, omitiendo circunstancias relevantes. En cambio, la falsedad en la manifestación implica una declaración distinta (por ende, falsa) de la realidad.

[8] Ruben Stiglitz, ob.cit..

[9] “... debe entenderse por debidamente ejecutada la carga informativa, aun cuando el asegurado haya sido reticente, si las circunstancias omitidas no son lo suficientemente importantes o no han influido causalmente en la decisión del asegurador, o su inexacta o falaz descripción no ha malogrado la relación de equivalencia” Ruben Stiglitz, ob cit, p. 500

[10] Kerstin Berberich ¿Ampliación de la selección de riesgos en el seguro de vida en relación con las pruebas genéticas?, en El derecho ante el Proyecto Genoma Humano, Vol. II, Ed. Fundación BBV, p. 77.

[11] En ese sentido Alicia A. Silva., op. y loc. cit. y Menéndez-Menéndez, Aurelio El código genético y el contrato de seguro en El derecho ante el proyecto genoma humano Vol. II, Ed. Fundación BBV, p. 39.


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Editorial Digital
ISSN 2362-6518