Curso dictado por la Dra. Teodora ZAMUDIO

 

Implicaciones laborales

 

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Proyecto Genoma Humano
Identidad genética
Implicaciones asegurativas
Implicaciones laborales

  

 

  

  

¿Qué es lo que puede buscar un empleador al solicitarle un prueba genética a un trabajador o a un aspirante a conseguir  empleo?

¿Qué es lo que puede reportar a un empleado la categorización genético-ambiental del establecimiento donde trabaja o aspira a trabajar?

Las empresas plantean la necesidad de un mayor aprovechamiento de la fuerza de trabajo de sus obreros y el aumento de la eficiencia, lográndose mayor rentabilidad y con esto, maximización de las ganancias. Para esto se necesitan obreros que gocen de buena salud. Por esto, es altamente deseable para el sector empresario, tener información –aunque sea sólo un índice de probabilidad- sobre un empleado actual, más aún, futuro.

El costo laboral incluye el determinado por el ausentismo por enfermedad que obliga a pagar el sueldo por un trabajador que no produce, y llegado el caso, tener que absorber un distracto por invalidez e incluso por una posible muerte. Las causas de tales eventos pueden estar determinadas o coadyuvadas por características (genéticas) propias del empleado y no exclusivamente ocasionadas por la actividad profesional.

Por otro lado, el acceso al empleo no debe estar condicionado por otras circunstancias y consideraciones que aquellas que surgen de las aptitudes relacionadas con las características específicas de idoneidad para ese puesto de trabajo. La no consideración (para el empleo) basada en un prueba que denote una predisposición, o sea una eventual enfermedad futura que tal vez jamás se produzca, implica una discriminación que perjudica claramente la chance del aspirante en favor de otro, tal vez menos preparado técnicamente, pero sin esa predisposición. Es evidente, que si la posible enfermedad no determina su falta de idoneidad para ese puesto, es injusto y discriminatorio impedirle llegar a ese trabajo  solamente por un fantasma(1).

La legislación –en general, en el ámbito mundial- protege el derecho de todos los habitantes a trabajar, a elegir, en la medida que el mercado laboral así lo permita, su ocupación en forma totalmente libre. Este derecho encuentra su límite en el derecho del empleador a “elegir con quién contratar”. Eso implica elegir con quién contratar, teniendo en cuenta, las limitaciones de orden público que surgen del contenido de esa contratación dentro del derecho del trabajo(2).

Existe consenso en que la obligación del demandante de empleo de revelar información de este tipo solo se justifica respecto de su intimidad o salud cuando tales datos puedan ser de un interés razonable y justificado para el empleador, en el marco de la relación laboral de que se trate. Es evidente que en algunos casos es vital saber si el aspirante tiene alguna enfermedad que lo imposibilite, en algún sentido y/o grado para realizar el trabajo encomendado; esta circunstancia estará enraizada en el requisito de idoneidad, pero una predisposición que no transforme al trabajador en no idóneo tornaría arbitraria cualquier discriminación con base en ese rasgo genético.

Sin embargo sería poco solidario por parte de la comunidad desoír la advertencia genética que preanuncie el eventual desencadenamiento de una enfermedad del trabajador, por ejemplo al entrar el individuo en un medio ambiente determinado, agravando su situación de riesgo genético(3).

Algunos individuos que padecen G6PD-deficiencia (lo que lleva a la destrucción de los glóbulos rojos de la sangre) pueden enfermar si se exponen a la acción de ciertas substancias, por ejemplo las modernas medicinas  contra la malaria (el caso se dio entre los soldados norteamericanos -de raza negra o judíos mediterráneos- durante la guerra de Corea, pero nada impediría que se reeditara en obreros o profesionales involucrados en tareas de exploración o explotación comercial en áreas geográficas similares).

Por lo que conviene identificar a quienes padezcan la mencionada deficiencia para asignarlos a otras funciones o a otros lugares de trabajo. No olvidemos que el empleador contrae con los trabajadores una responsabilidad que le obliga a preservar su integridad física practicando una política adecuada de seguridad e higiene.

Algunos autores entienden que lo más acertado sería que el equipo médico que llevara a cabo las pruebas sólo manifestara la condición de aptitud y adecuación del aspirante a la tarea específica, evitando hacer público el motivo que debe quedar en conocimiento tan solo del trabajador (si lo quiere saber) y, eventualmente, su consejero sanitario(4).

En esta instancia, el rol de la medicina del trabajo es transformar un diagnóstico médico en un aviso de aptitud o no del trabajo: sus condiciones ambientales y sanitarias, y no del empleado.

Tal categorización del establecimiento (y sus condiciones) permitirían la mejor protección de propio trabajador y de terceros. Dentro de esos márgenes, el resultado de las pruebas hechas al empleado concierne a la salud del propio candidato y los resultados no deben (ni es necesario, salvo su presentación en juicio, si fuera el caso) ser revelado al empleador, por constituir una violación al derecho de intimidad, por ser materia de la medicina y estar ligada al secreto profesional.

Así entonces, estas pruebas se justifican plenamente cuando se empleen para mejorar la situación sanitaria del empleado y nunca se podrán realizar sin su conocimiento. Sin embargo, algunos juristas se preguntan si las prohibiciones mencionadas, más otras que pudiesen ser previstas, alcanzarán para evitar discriminaciones y mejorar la calidad de vida de los trabajadores en el futuro. Incluso guardando el debido secreto médico, la calificación de no apto para determinada tarea menguaría las posibilidades de ser contratado, creando así, una nueva rama de desempleados genéticos. Por otra parte, corresponde amparar a cualquier trabajador con los beneficios de la seguridad social –cualquiera sea su situación de revista- pensando no en su fuerza de trabajo sino en su condición de individuo y ciudadano(5) inicialmente útil a la sociedad de acuerdo con su actitud de cooperación.

En la Argentina, en caso de que la relación laboral ya iniciada se viera perturbada por el acceso sobreviniente por parte del empleador a la información genética del empleado, el despido no quedaría comprendido por la figura del despido discriminatorio pues tanto en el acceso como en la conservación del puesto de trabajo la discriminación está referenciada a circunstancias y condiciones igualitariasl(6), por lo que si existieran causas objetivas [idoneidad o mérito determinados] el empleador podría excepcionarse de toda imputación de arbitrariedad o discriminación injusta(7) Por otra parte, la ley de Riesgos en el Trabajo claramente deja establecido que ningún caso se reconocerá el carácter de enfermedad profesional a la que sea consecuencia inmediata, o mediata previsible, de factores ajenos al trabajo o atribuibles al trabajador, tales como la predisposición o labilidad a contraer determinada dolencia. Artículo 6 2. b). ii) in fine de la Ley 24.557

Hoy, sólo se cuenta con normas tuitivas del control de la información personal por parte del individuo en el ámbito médico, bien que dirigidas a ámbitos sensibles como el sistema de salud puede ser de aplicación extensiva al campo laboral –en algunos casos- por aplicación conjunta con las normas específicas(8); así, la Ciudad Autónoma de Buenos sancionó en 1999, la ley 153 Básica de Salud de la Ciudad de Buenos Aires, protegiendo el manejo y el acceso a la información individual de cualquier tipo, incluso la genética y específicamente la ley 421 del 2000 contra la discriminación por razones genéticas(9) , bien que sólo en el ámbito público.

  

 


NOTAS:


[1] Rodrigo Pizzorno, Proyecto Genoma Humano. Pruebas genéticas: su aplicación y consecuencias en el ámbito laboral en Cuadernos de Bioética N° 0. Ad Hoc, 1996.

[2] Según Bidart Campos, la Constitución de la Nación Argentina en sus arts. 14 y 14 bis consagran el derecho a trabajar y la libertad de contratación surge de los derechos implícitos del art 33. Germán Bidart Campos. Manual de Derecho Constitucional Tº l, Ed. Ediar, págs. 259 y ss., 347 y ss.

[3] Pizzorno, Rodrigo op.cit.

[4] Rodrigo Pizzorno alerta sobre la mayor atención que será necesario prestar a los controles que efectúa el Estado por intermedio de la infraestructura del Ministerio de Trabajo en la Argentina (en la actualidad sólo dos personas tienen a su cargo el control de 400 exámenes médicos por día ....) Pizzorno, Rodrigo op.cit. En los Estados Unidos la Clarification of the Americans with Disabilities Act of 1990 con base en la cual en 1995, la Comisión para la Igualdad de Posibilidades de Empleo de los Estados Unidos. hizo públicas las guías de consulta oficiales que ampliaban la protección en contra de la discriminación de los individuos en el mercado de empleo, basada en la información genética relacionada con enfermedades u otros desórdenes.

[5]  California Codes Insurance Code Section 10123.3. 

  (a) No self-insured employee welfare benefit plan shall refuse to enroll any person or accept any person as a subscriber or renew any person as a subscriber after appropriate application on the basis of a person's genetic characteristics that may, under some circumstances, be associated with disability in that person or that person's offspring.  No plan shall require a higher rate or charge, or offer or provide different terms, conditions, or benefits, on the basis of a person's genetic characteristics that may, under some circumstances, be associated with disability in that person or that person's offspring than is at the time required of any other individual in an otherwise identical classification, nor shall any plan make or require any rebate, discrimination, or discount upon the amount to be paid or the service to be rendered under the plan because the person carries those traits.

   (b) No self-insured employee welfare benefit plan shall sep information about a person's genetic characteristics for any non therapeutic purpose.

   (c) No discrimination shall be made in the fees or commissions of a solicitor or solicitor firm for an enrollment or a subscription or the renewal of an enrollment or subscription of any person on the basis of a person's genetic characteristics that may, under some circumstances, be associated with disability in that person or that person's offspring.

[6] “Lo correcto hubiese sido sancionar toda distinción, exclusión, restricción o preferencia que tenga por objeto anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicios, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de las personas en el trabajo y no limitarla a algunas causales”. Grisolía, Julio Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social; Depalma, 2001.

[7] Ibídem.

[8] Ley 471 de Relaciones Laborales en la Administración Pública de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires Título Primero.

Artículo 2°.- Las relaciones de empleo público comprendidas en la presente ley se desenvuelven con sujeción a los siguientes principios:

[..]

c. Igualdad de trato y no discriminación.

[...]

[9] Ley 153 Básica de Salud. Titulo I. Disposiciones Generales. Capítulo 1. Objeto, Alcances Y Principios. Capitulo 2. Derechos y obligaciones de las personas.

Artículo 4º. Derechos. Enumeración. Son derechos de todas las personas en su relación con el sistema de salud y con los servicios de atención:

a)      El respeto a la personalidad, dignidad e identidad individual y cultural;

b)      La inexistencia de discriminación de orden económico, cultural, social, religioso, racial, de sexo, ideológico, político, sindical, moral, de enfermedad, de género o de cualquier otro orden;

c)      La intimidad, privacidad y confidencialidad de la información relacionada con su proceso salud-enfermedad;

[...]

Ley 421 Protección contra la discriminación por razones genéticas. Sancionada el 27 de junio de 2000

Art. 2: Queda prohibida en cualquier ámbito del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires la realización de estudios genéticos en exámenes preocupacionales, en exámenes para obras sociales, empresas de medicina prepaga o Aseguradoras de Riesgos de Trabajo. Esta prohibición comprende los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, las comunas, los organismos descentralizados, entidades autárquicas, las empresas y sociedades del Estado o con participación estatal mayoritaria, sociedades de economía mixta y todos aquellos otros organismos o entidades donde la Ciudad tenga participación en el capital o en la formación de las decisiones societarias.


Pro-Diversitas 
Editorial Digital
ISSN 2362-6518